歸屬法條：土地登記規則第133條

【公布日期文號】內政部99年7月8日內授中辦地字第0990045528號函

【要旨】受託人兼抵押權人申請抵押權內容變更登記

【內容】

一、本案經函准法務部99年6月22日法律字第0999022519號函略以：「...二、按信託法第35條第1項規定：『受託人除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利：一、經受益人書面同意，並依市價取得者。...』，此係規範受託人之忠實義務，以避免受託人在『信託關係存續中』圖謀自身或第三人利益，而有利益衝突之情事。雖債務人將其前已設定抵押於債權人之不動產，信託予該債權人為管理或處分，尚無違反信託法第35條之問題(本部91年8月27日法律字第0910030114號及97年2月21日法律決字第0970000402號函參照)；惟於『信託關係存續中』，受託人兼具抵押權人地位，將擔保債權金額增加，就其權利價值增加部分，本質上為抵押權之再取得(土地登記規則第115條第2項參照)，因有利益衝突之情事，受託人應有本法第35條第1項之適用，以貫徹其忠實義務。...至於第35條第1項第1款所稱『依市價取得者』之意涵為何乙節，此係指受託人就信託財產取得之利益，應同於一般交易市場所為之交易般支付相當之對價或利益，亦即兩者應具公平且適足之對價關係(臺北地方法院93年度重訴字第704號判決意旨參照)，是以，受託人是否具備『依市價取得者』，仍須就個案具體事實而定。...」，本部同意法務部上開意見。

二、本案倘經審認符合信託法第35條第1項之除外規定情形之一者，因○○國際商業銀行股份有限公司同為受託人與抵押權人之身分，自應由該行單獨申請抵押權內容變更登記，並得於登記清冊備註欄表明申請變更之內容，免附抵押權內容變更契約書。至於本案審查需經受益人同意者，仍應依土地登記規則第44條規定辦理；如受益人會同申辦登記者，應依上開規則第40條及第41條規定辦理。另信託關係存續期間，就信託財產而言，受託人為形式所有權名義人，非為代理人，應由受託人以自己之名義管理或處分信託財產，核與民法第106條禁止自己代理或雙方代理之規定無涉(本部96年10月12日內授中辦地字第0960052318號函參照)，併予說明。